安排后勤人員從指定的第三方購買物資如何定性

　　隨著我國對教育投入的增大，高校后勤采購費用和支出日益增長。同時，其中也滋生一些腐敗問題。有的高校領(lǐng)導(dǎo)干部安排后勤人員從指定的第三方采購物資，從產(chǎn)品的角度看，有的采購的產(chǎn)品并無實際需求，購買后長期閑置，有的產(chǎn)品采購價明顯高于市場價，造成國有資產(chǎn)遭受損失;從產(chǎn)品銷售的第三方角度看，有的是高校領(lǐng)導(dǎo)干部的朋友，其間存在利益輸送，有的是特定關(guān)系人控制的公司，甚至是高校領(lǐng)導(dǎo)干部自己成立的“影子公司”。實踐中，由于此類問題較為復(fù)雜，給行為定性帶來一定難度。筆者結(jié)合具體案例，對上述問題進行探討，為此類案件的認定提供啟示。

　　【關(guān)鍵詞】

　　高校領(lǐng)導(dǎo) 采購 第三方 為親友非法牟利 濫用職權(quán) 貪污

　　【案例簡介】

　　案例一：甲是某大學(xué)采購部門負責(zé)人，乙系電腦經(jīng)銷商，二人系同學(xué)，相識多年。2012年，受乙請托，甲通過給具體采購人員打招呼，以明顯高于市場的價格從乙處采購一批電腦，共計花費600萬元，案發(fā)后經(jīng)評估，該批電腦同期市場價為400萬元。為感謝甲的幫助，乙先后送給甲50萬元。

　　案例二：丙是A大學(xué)分管后勤工作的副校長，丁系其表弟，某實驗儀器公司銷售代表。2013年，丙利用本人職權(quán)，在明知A大學(xué)沒有實際需求的情況下，指使下屬偽造論證報告，違反校內(nèi)采購流程制度，擅自決定采購丁所在公司2臺實驗儀器，共計花費1000萬元，實驗儀器購置后長期閑置。案發(fā)后經(jīng)查，2臺實驗儀器質(zhì)量合格，購入價1000萬元屬于當(dāng)時正常市場價，經(jīng)評估，2臺實驗儀器案發(fā)時的二手市場價為100萬元。

　　案例三：戊是B大學(xué)后勤處處長，戊讓特定關(guān)系人戌注冊一家空殼食品銷售公司C，戊是實際控制人。戊利用職務(wù)便利，在能夠以9折批發(fā)價直接從超市采購食材的情況下，要求本校食堂與C公司簽訂合同，約定以無折扣的零售市場價從C公司采購食材。后C公司與某超市簽訂合同，約定以9折批發(fā)價從該超市進貨，超市負責(zé)供貨、運輸、質(zhì)保等事項。2012年至2015年，B大學(xué)食堂陸續(xù)以零售價從C公司采購1000萬元食材，C公司收到貨款后，以批發(fā)價的標(biāo)準(zhǔn)支付給超市900萬元，剩余100萬元留在C公司賬戶，用于戊、戌生活開銷。

　　【罪名剖析】

　　案例一中，甲利用職務(wù)便利，為乙謀取不正當(dāng)利益，收受乙財物50萬元，構(gòu)成受賄罪。與此同時，其指使下屬以明顯高于市場的價格從乙處采購電腦，給國有資產(chǎn)造成200萬元損失，還構(gòu)成為親友非法牟利罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。案例二中，丙為徇私情，在明知本單位沒有實際需求的情況下，徇私舞弊，違規(guī)決策，讓本單位從丁所在公司采購實驗儀器，致使國家利益遭受重大損失，構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。案例三中，表面上看，戊讓下屬以明顯高于市場的價格從C公司采購食材，應(yīng)構(gòu)成為親友非法牟利罪，但從本質(zhì)上看，戊的行為實質(zhì)是利用職務(wù)便利，采取虛增交易環(huán)節(jié)、增加成本支出的方式，套取公共財物，與特定關(guān)系人共同占有，二人構(gòu)成貪污罪共同犯罪。

　　【難點辨析】

　　一、指定從第三方處以明顯高于市場的價格采購有真實需求的產(chǎn)品，構(gòu)成為親友非法牟利

　　為親友非法牟利罪的法律規(guī)定。根據(jù)刑法第一百六十六條規(guī)定，為親友非法牟利罪的行為表現(xiàn)是，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，致使國家利益遭受重大損失。案例一中，甲利用擔(dān)任大學(xué)采購部門負責(zé)人的職務(wù)便利，通過給采購人員打招呼，以高于市場200萬元的價格，從乙處購買電腦，致使國家利益遭受重大損失，符合為親友非法牟利犯罪的行為表現(xiàn)。

　　如何把握“親友”的范圍。案例一中，甲能否構(gòu)成為親友非法牟利罪，還涉及對該罪名中“親友”范圍的理解把握。從立法本意看，之所以在罪名中規(guī)定“親友”，是為了將行為人在沒有徇私主觀故意下或因自己疏忽大意而實施了上述三類行為與本罪區(qū)分開來。該罪名中，行為人動機是徇“親友”這個私情，在主觀上是明知自己的行為會產(chǎn)生危害結(jié)果但仍主動實施的心態(tài)，而不是出于因公的動機或因疏忽大意而實施上述行為。案例一中，甲、乙系同學(xué)，相識多年，甲指使下屬高價采購乙電腦的行為是出于私心、私利，因此，應(yīng)認定乙屬于為親友非法牟利罪中的“友”。

　　對甲應(yīng)以受賄罪和為親友非法牟利罪進行數(shù)罪并罰。案例一中，甲收受乙50萬元錢款，顯然構(gòu)成受賄罪，同時，甲指使下屬高價采購乙公司電腦的行為，又是甲收受乙賄賂所對應(yīng)的謀利事項，整個行為似乎符合理論上牽連犯的特征，此時究竟應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰還是擇一重罪懲處?

　　首先，從理論的角度，所謂對牽連犯擇一重罪懲處，是一種理論的探討，對于實踐中如何把握，除法律有明文規(guī)定外，需要根據(jù)觸犯的不同罪名，在主客觀相一致和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的指引下，具體進行分析。對于受賄罪而言，其侵犯的客體是職務(wù)行為的廉潔性或不可收買性，一般認為只要收受了有具體請托事項的請托人給予的財物，給職務(wù)的公正行使帶來潛在威脅，就構(gòu)成受賄罪，特別是司法解釋將明知他人有具體請托事項和承諾為他人謀取利益認定為謀利要件的規(guī)定，從另一個方面證明受賄罪并不能涵蓋謀利事項的全部危害性，若行為人的謀利事項構(gòu)成其他犯罪，一般應(yīng)單獨進行評價。

　　其次，從實踐的角度，2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。筆者認為，為親友非法牟利罪本質(zhì)上是行為人違規(guī)行使職權(quán)，導(dǎo)致親友獲利、國家利益遭受重大損失的危害后果，屬于刑法分則第三章第三節(jié)中的瀆職類犯罪，因此，應(yīng)適用上述司法解釋的規(guī)定。綜上，案例一中，甲構(gòu)成受賄罪和為親友非法牟利罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　二、指定從第三方處采購無真實需求的產(chǎn)品，一般構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)

　　案例二中，丙的行為不構(gòu)成為親友非法牟利罪。如前文所述，為親友非法牟利罪也屬于一種濫用職權(quán)類的瀆職犯罪，與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪相比，兩個罪名犯罪主體相同，行為手段相似。在具備為親友非法牟利的主觀動機前提下，兩者的區(qū)別在于，為親友非法牟利罪僅限于將盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營、以明顯高價采購或以明顯低價銷售、采購不合格商品三種情形，其他情形則不構(gòu)成該罪，而事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪適用情形則更加寬泛。案例二中，由于丙所在高校采購的實驗儀器是合格商品，且價格未明顯高于市場價，因此，在客觀方面并不符合為親友非法牟利罪的客觀要件。

　　丙的行為符合事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。案例二中，丙違反校內(nèi)采購制度，濫用自己作為分管后勤工作副校長的職權(quán)，擅自決定采購丁所在公司銷售的實驗儀器，行為的違規(guī)性比較明顯。能否認定為事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的關(guān)鍵，在于其行為是否導(dǎo)致國家利益遭受損失，違規(guī)行使權(quán)力與危害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，損失后果如何計算。本案中，表面上看，丙違規(guī)決定采購的實驗儀器質(zhì)量合格、價格適當(dāng)，行為似乎未產(chǎn)生危害結(jié)果，但實則不然。丙在明知本單位對實驗儀器沒有真實需求的情況下，為了徇私情，采取指使下屬偽造論證報告、本人違規(guī)決策等方式，使得本單位花費1000萬元采購了2臺完全不需要的實驗儀器，導(dǎo)致國有資產(chǎn)白白浪費。丙的違規(guī)用權(quán)行為，與國有資產(chǎn)遭受損失之間，具有必然的因果關(guān)系。此外，案例二中應(yīng)如何計算損失后果?由于丙從實施違規(guī)決定購買行為之初，就知道本單位沒有真實的需求，實驗儀器購置后，不會發(fā)揮任何作用，因此，應(yīng)將儀器的購入價與案發(fā)時的二手市場價之間的差額，認定為丙行為導(dǎo)致的危害后果，而不必扣除儀器正常的折舊費，這符合主客觀相一致原則。在具體操作上，應(yīng)以案發(fā)當(dāng)日為基準(zhǔn)日，對2臺儀器的二手市場價進行評估，用購入價減去評估價，差額900萬元即為丙濫用職權(quán)行為造成的損失金額。

　　實踐中，有的行為人不僅違規(guī)要求下屬采購無真實需求的親友銷售的產(chǎn)品，且采購價格也明顯高于市場價，對此行為應(yīng)如何認定，是認定為為親友非法牟利罪還是事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，或應(yīng)數(shù)罪并罰?比如，案例二中的其他事實不變，僅實驗儀器的采購價為1200萬元，高于市場價200萬元，此時丙的行為既構(gòu)成為親友非法牟利罪，又構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，應(yīng)以何種罪名認定，是否需要分別評價，即將超出市場價的差額即200萬元部分認定為為親友非法牟利罪，將剩余的900萬元認定為事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪?

　　筆者認為，此種情形下宜以事業(yè)單位人員濫用職權(quán)一個罪名認定。首先，為親友非法牟利罪與事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪是特殊條款與一般條款的競合關(guān)系，同一行為即使同時觸犯兩個罪名，也只能認定為一個罪名。表面上看，為親友非法牟利罪是特殊條款，丙的行為應(yīng)適用這個條款。然而，由于為親友非法牟利的一個行為表現(xiàn)是“以明顯高于市場的價格采購商品”，若認定構(gòu)成該罪，則損失金額只能計算為200萬元，對于因丙違規(guī)行為導(dǎo)致的另外900萬元國有資產(chǎn)損失結(jié)果，沒有納入法律評價范圍，造成行為的評價空白和適用刑罰的失衡。而將丙的行為認定為濫用職權(quán)，則因丙的行為導(dǎo)致的900萬元損失和為親友非法牟取的200萬元均可以評價為損失數(shù)額。因此，雖然丙的行為觸犯了兩個罪名，但考慮到行為人實施的是單一的整體的行為，從確保行為評價的全面性和刑罰的準(zhǔn)確性上，宜以事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任，損失后果認定為1100萬元。

　　三、通過虛增交易環(huán)節(jié)變相侵吞公共財產(chǎn)，構(gòu)成貪污

　　案例三中，戊的行為構(gòu)成貪污罪還是為親友非法牟利罪?表面上看，在戊的指使下，B大學(xué)食堂從戌處以高于市場的價格采購食材，似乎應(yīng)認定為為親友非法牟利罪。但透過現(xiàn)象看本質(zhì)，從戊整個行為表現(xiàn)分析，其更符合貪污罪的特征。

　　首先，從客觀方面分析，戊在明知食堂可以直接從超市以9折批發(fā)價采購食材的情況下，仍利用本人職權(quán)，要求食堂與C公司簽訂采購合同以零售市場價采購食材，在整個履行合同過程中，C公司僅負責(zé)收付貨款，實際的供貨、運輸、質(zhì)保等事項均由超市負責(zé)，可見C公司并無真實經(jīng)營行為，沒有實際發(fā)揮作用，屬于戊故意虛增的交易環(huán)節(jié)。其次，從主觀方面分析，戊之所以實施上述行為，是為了讓C公司獲得批發(fā)價和零售價之間的差額，該差額屬于學(xué)校原本不應(yīng)付出的公共財物，是被戊故意套取的公共財物。因此，戊利用職務(wù)便利，通過虛增交易環(huán)節(jié)的方式，變相套取、侵吞公共財物，考慮到戌與戊的共同利益關(guān)系，戊的行為完全符合貪污罪的特征，戌構(gòu)成貪污罪共犯。

　　而為親友非法牟利罪主觀上要求行為人是出于為親友非法牟利的動機，沒有套取、侵吞公共財物的故意，客觀表現(xiàn)是行為人違規(guī)用權(quán)，導(dǎo)致國家利益遭受損失，該罪名的本質(zhì)屬于瀆職類犯罪，在處罰量刑上，比將公共財物據(jù)為己有的貪污罪更輕。因此，戊的行為不應(yīng)認定系為親友非法牟利罪，若此，不僅不精準(zhǔn)，且造成罪責(zé)刑不一致。

　　戊的行為不構(gòu)成受賄罪。還有一種觀點認為，C公司獲得的100萬元，屬于超市為了向B大學(xué)食堂供應(yīng)食材，而給予戊的“好處費”，因此應(yīng)將戊、戌的行為認定為受賄犯罪。筆者不贊同該觀點。首先，從超市的角度看，其并沒有請戊或戌幫忙向B大學(xué)食堂供應(yīng)食材的請托，其只是以正常的批發(fā)價向C公司供應(yīng)食材，并按照C公司要求，負責(zé)將食材運送到指定地點、保證質(zhì)量，至于C公司如何使用食材或再以其他價格向第三方銷售，超市并不關(guān)心，在主觀上超市沒有向戊、戌或C公司行賄的故意。其次，從戊的角度看，戊在明知食堂完全可以直接以批發(fā)價從超市采購的情況下，仍實施了上述行為，戊在主觀上明知C公司所獲的收益實質(zhì)來自于其本人利用職務(wù)便利套取的公共財物，而非超市讓渡的利益，對于戊而言，只有貪污的故意，沒有受賄的故意。綜上，不宜認定戊、戌的行為構(gòu)成受賄犯罪。( 艾萍 )